Dette skriver advokat i LA, Jørgen Wille Mathiassen, i en artikkel i LA-Aktuelt nr 1-07, som utkommer 1. uka i mai. 

Oppsigelser ved innskrenkninger

Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 kan ikke arbeidstakere ”sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold”. Det skilles mellom oppsigelser som skyldes at virksomheten må nedbemanne eller omstrukturere driften, og oppsigelser som skyldes at arbeidstaker av en eller annen grunn ikke utfører arbeidet sitt tilfredsstillende. Det er i de første tilfellene at lengden på de ansattes arbeidsforhold er av størst betydning, og det er bare de tilfellene som blir gjennomgått her. Videre står det i samme paragraf at ”ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker”. Det er i denne avveiningen at ansienniteten får betydning.

Hovedavtalen mellom LO og NHO har i § 9-12 regler om ansiennitet ved oppsigelse p.g.a innskrenkninger. Her sies det at ”ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/- omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.”  En tilsvarende regel finnes i de aller fleste hovedavtaler, og for virksomheter som er bundet av tariffavtaler vil derfor ansiennitetsprinspippet ved nedbemanninger også være avtalefestet gjennom tariffavtalene og deres henvisning til hovedavtaler.

Drøftinger med tillitsvalgte

I alle tariffbunnede virksomheter skal nedbemanninger og omorganiseringer drøftes med tillitsvalgte jf. Hovedavtalen § 9-4. Det vil derfor være naturlig at også ansiennitetens betydning drøftes. Selv om en slik drøftingsplikt ikke pålegger arbeidsgiver annet enn å møte og lytte til de tillitsvalgtes synspunkter, vil det ofte være gunstig å komme til en enighet. En slik enighet vil motvirke rettsprosesser i kjølvannet av oppsigelser, og domstolene vil være forsiktige med å overprøve en slik enighet. Høyesterett har uttalt at ”det må åpenbart være slik at domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med å tilsidesette avtaler som er blitt til ved forhandlinger mellom arbeidsgiver og tillitsmannsapparatet”. (Rt-2001-71) Det må imidlertid påpekes at den enkelte ansatte fremdeles kan gå til sak og mene seg urettmessig oppsagt.

Foretas ikke slike drøftinger, eller kommer man ikke  til en enighet kan tillitsvalgte bringe uenigheten inn for organisasjonene til forhandlinger, jf. hovedavtalen § 9-12, 2. ledd. Det er ikke krav om at organisasjonene skal bli enige, men inntil forhandlingene er avholdt vil oppsigelsene måtte utsettes.

Det viktigste i denne sammenhengen er imidlertid at ved å bli enige med fagforeningen om utvelgelseskriteriene skaper man både legitimitet rundt prosessen og utvelgelsen, og man høyner oddsene for å komme igjennom en vanskelig prosess på en god måte, og uten at det oppstår rettslige tvister i kjølevannet av nedbemanningen.

Hva er ansiennitet?

Arbeidsmiljøloven bruker ikke selv begrepet ansiennitet når det skal fastslås hvilke oppsigelser som er saklige. I Hovedavtalen mellom LO og NHO sies det heller ingen ting om hva som forstås med ansiennitet, selv om dette må vektlegges. Juridisk teori åpner derfor for at ansienniteten kan regnes på forskjellige måter. Det må i alle tilfeller være klart at har arbeidsgiver og tillitsvalgte kommet til en enighet om hvordan ansienniteten skal beregnes, skal det svært mye til før en domstol vil overprøve en slik enighet.

Foreligger det imidlertid ingen slik avtale eller enighet, er det naturlig å ta utgangspunkt i de ansattes samlede sammenhengende arbeidslengde i virksomheten. Hva som i denne sammenhengen er virksomheten er et spørsmål for seg som det vil føre for langt å gå inn på her, men i de fleste tilfeller vil det være sammenheng mellom selskapet eller organisasjonen og virksomheten i arbeidsrettslig forstand. I større virksomheter og i konserner, vil dette imidlertid reise særlige problemstillinger. Når det gjelder hva som avbryter et arbeidsforhold vil det naturlige utgangspunkt være at så lenge noen er ansatt opparbeides ansiennitet, uavhengig av om arbeidstakeren er i permisjon eller har sykemelding. Det vil imidlertid kunne gjøres unntak for lengre permisjoner som ikke er lovfestede, slik som permisjon for å jobbe et annet sted. Det kan også stilles spørsmål ved om de svært lange permisjoner for å utføre offentlige verv bør telle med, eller om det her må settes en grense et sted. Motsatt har man eksempler på at helt korte avbrudd i arbeidsforholdet ikke er tillatt vekt ved vurderingen av ansienniteten.

Ved oppkjøp og sammenslåinger av virksomheter, såkalte virksomhetsoverdragelser, er det klart at ansienniteten skal legges sammen både i det gamle og det nye arbeidsforholdet.

Midlertidig ansatte og ansatte i deltidsstillinger reiser særlige problemstillinger. Forbudet i den nye arbeidsmiljøloven mot å diskriminere på grunn av deltid eller midlertidig ansettelse vil imidlertid være av betydning her. Hvor langt dette vernet rekker er ikke klart, og etter min mening er det vanskelig å si noe generelt om dette. Et særlig problem er om deltidsansattes arbeidslengde skal omregnes til hel stilling, slik at en deltidsansatt i 50 % stilling må jobbe dobbelt så lenge som en ansatte i 100 % stilling for å opparbeide samme ansiennitet.  Arbeidsgiver må uansett ta en konkret vurdering av sine ansatte i en nedbemanningssituasjon, og personlig tror jeg at det vanskelig kan forsvares at en deltidsansatt i 80 % stilling som har arbeidet i virksomheten i 12 år skal ha lavere ansiennitet enn en heltidsansatt som har jobbet i 11 år.

Hvor mye vekt må legges på ansienniteten

Som tidligere nevnt anbefales det at arbeidsgiver og tillitsvalgte blir enige om hvordan ansienniteten skal beregnes. Tilsvarende bør man også bli enige om hvor mye vekt man skal legge på ansiennitet i forhold til andre forhold.

Det er imidlertid der hvor en slik avtale ikke foreligger, eller hvor arbeidsgiver og fagforening ikke greier å bli enige at spørsmålet om betydningen av ansienniteten blir satt på spissen. Som det fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-7 skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og hensynet til den enkelte ansatte. Dette betyr at arbeidsgiver må avveie de behov virksomheten har, sånn som utdanning og annen kompetanse, om arbeidstakeren kan brukes i flere deler av virksomheten og hvor effektiv den ansatte er, mot den ansattes behov. Disse behovene vil blant annet avhenge av alder og forsørgerbyrde, og hvor lenge den ansatte har vært i virksomheten.

Spørsmålet er om ansienniteten står i en særlig stilling ved denne vurderingen. Forholder man seg alene til arbeidsmiljøloven, synes det vanskelig å forsvare et slikt særlig vektforhold. Norske domstoler synes heller ikke å ha tillagt ansienniteten en slik særstilling i nyere tid. Har den ansatte arbeidet særlig lenge ved virksomheten kan det imidlertid forholde seg annerledes, selv om det finnes eksempler på at arbeidstakere med 41 års ansiennitet likevel har blitt sakt opp. (Rt-1967-91)

I tariffbunnede virksomheter må man imidlertid også forholde seg til hovedavtalens krav om at ansienniteten kan fravikes når det foreligger saklig grunn. Hvordan dette skal forstås er det imidlertid delte meninger om. 

Hovedavtalens regler om ansiennitet ved nedbemanning

Både LO og NHO har utarbeidet kommentarer til hovedavtalen. I forhold til § 9-12 ”Ansiennitet ved oppsigelse p.g.a. innskrenkninger”, er forståelsen av denne paragrafens krav om at”ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/- omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn” ganske forskjellig.

LO har i sin kommentar uttalt:

”Bestemmelsen fastslår som hovedregel at ansiennitetsprinsippet skal følges ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn til det. […]Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. Regelen gjelder uansett ansettelsesforholdets varighet. Generelt må det antas at jo større ansiennitetsforskjellen er, jo større er kravene til saklig grunn for å fravike ansienniteten.”

Videre skriver LO at ”det må legges til grunn at bedriften har bevisbyrden for den begrunnelse som gis for å fravike ansienniteten” og at ”etter § 9-12 er ansiennitet utgangspunktet for utvelgelsen. Avtaler som nedgraderer ansiennitet til ett av flere likeverdige momenter ved utvelgelsen strider derfor mot § 9-12”.

Det skal riktignok også sies at LO presiserer at ”en rekke forhold kan gi saklig grunn for å fravike ansienniteten” og at ”etter omstendighetene kan også andre forhold

enn ulikheter i kvalifikasjoner gi saklig grunn til å fravike ansienniteten”.

Hovedinntrykket er likevel klart. LO mener at utvelgelse etter ansiennitet både er det formelle og reelle utgangspunktet ved innskrenkninger. Videre er LO klar på at ansiennitet er et moment i særklasse når det gjelder utvelgelsen.

NHO har derimot en ganske annen tilnærming til spørsmålet og har skrevet følgende:

”Bestemmelsen innebærer ikke at man ved oppsigelser som følge av innskrenkninger e.l. er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier. Formell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) er eksempler på andre saklige kriterier. Utvelgelsen må foretas ut fra en samlet vurdering av alle saklige forhold.

[…]

Ansiennitetens betydning er i alle tilfelle relativ. Er tjenestetiden kort og forskjellene små (f.eks. noen måneder) vil betydningen av ansienniteten være vesentlig mindre enn om forskjellen er på mange år.”

På bakgrunn av disse kommentarene er det klart at NHO anser ansiennitet som et av flere likeverdige kriterier, hvor det må vurderes konkret i det enkelte tilfellet om tjenestetid kommer i en særstilling.

Forskjellene mellom LO og NHO har nok en politisk side, men det viser også klare forskjeller i hvordan disse vurderer ansiennitetens rettslige betydning. LA har som arbeidsgiverorganisasjon stort sett sammenfallende syn med NHO i spørsmål som dette. Videre er det også min vurdering at NHO har støtte i rettspraksis for sitt syn, og at også juridisk litteratur i stor grad støtter NHO.

På bakgrunn av dette må en arbeidsgiver kunne velge å vektlegge også andre forhold enn ansiennitet i en nedbemanningsprosess, og er det andre momenter av særlig vekt kan ikke hovedavtalen være til hinder for at disse vektlegges fremfor ansiennitet. Når dette er sagt, bør det imidlertid presiseres at ansiennitet som utvelgelseskriterium er innarbeidet og akseptert i arbeidslivet og det åpner i liten grad for usaklig forskjellsbehandling eller mistanke om dette. Av disse grunner vil ofte ansiennitet være et godt kriterium å vektlegge. Det må også huskes på at under ellers like vilkår er ansiennitetsprinsippet ufravikelig, slik også hovedavtalen lød frem til 1994.