Nye regler om varsling i arbeidslivet trådte i kraft 1. januar 2007. Reglene presiserer når en arbeidstaker har rett til å varsle og hvilken rettsbeskyttelse varslere har. I tillegg innføres en straffesanksjonert plikt for arbeidsgiver til å legge forholdene til rette for varsling. Hva ligger i denne plikten, og hva bør arbeidsgiver gjøre?

Rett til varsling

Arbeidstakers rett til varsling fulgte tidligere av ulovfestede og skjønnsmessige regler om ytringsfrihet og arbeidstakers lojalitetsplikt. Reglene har til dels vært uklare og lite tilgjengelige. Den nye hovedregelen for varsling er nedfelt i arbeidsmiljøloven § 2-4 første ledd som slår fast at arbeidstaker har rett til å varsle om ”kritikkverdige forhold i virksomheten”. Kritikkverdige forhold er forhold i strid med lov eller etiske normer, eksempelvis farlige produkter eller dårlig arbeidsmiljø, korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet eller fare for pasienters liv og helse. Det er tale om varsling hvis arbeidstaker sier fra om slike forhold internt til ledelsen eller andre i virksomheten eller eksternt til blant annet tilsynsmyndigheter og media. I vurderingen av hva som er kritikkverdig bør det ses hen til hvilken allmenn interesse opplysningene har. Det følger videre av forarbeidene at forhold som en arbeidstaker mener er kritikkverdig kun ut fra sin personlige etiske overbevisning, faller utenfor bestemmelsens rekkevidde.

For at varslingen skal beskyttes av de nye reglene, må arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen være ”forsvarlig”, jf. arbeidsmiljøloven § 2-4 annet ledd. Dette innebærer typisk at et kritikkverdig forhold normalt må forsøkes tatt opp internt før en arbeidstaker kan vurdere å gå til media. Forsvarlighetskravet er tatt inn i loven for å balansere varslingsfriheten i forhold til virksomhetens åpenbare interesser i å ha en viss lojalitet fra arbeidstakers side.

Kravet til forsvarlig fremgangsmåte gjelder imidlertid ikke varsling i tråd med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling.  Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter.

Om ekstern varsling til media eller lignende er tillatt, vil som tidligere bero på en mer sammensatt vurdering. Sentrale momenter vil være:

-         Er arbeidstaker i aktsom god tro med hensyn til den kritikk som fremsettes?

-         Har forholdene allmenn interesse?

-         Har forholdene vært tatt opp internt? Hvis ikke, hva er grunnen til det?

Vern mot gjengjeldelse

Hvis arbeidstaker varsler i tråd kravene presentert over, er ”gjengjeldelse mot arbeidstaker” forbudt, jf. arbeidsmiljøloven § 2-5. Av forarbeidene fremkommer det at vernet gjelder gjengjeldelse i vid forstand. Enhver ugunstig behandling som er en reaksjon på ytringen skal dermed i utgangspunktet regnes som en gjengjeldelse. Formelle sanksjoner som suspensjon, oppsigelse og avskjed er således omfattet. Forbudet vil i tillegg omfatte mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer.

Forbudet utelukker derimot ikke at arbeidsgiver kommer med motytringer. En arbeidstaker som tar opp kritikkverdige forhold må tåle å møte motargumenter hvis kolleger og ledelse er uenig i kritikken. Det går likevel trolig en grense i forhold til motytringer, slik at disse ikke bør gå lenger enn det som er nødvendig for å korrigere de påstandene arbeidsgiver mener ikke er korrekte.

Reglene om gjengjeldelse beskytter også arbeidstakere som har gitt til kjenne at de vil varsle, men ennå ikke har varslet.

Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at varsling fra en arbeidstaker er ulovlig. Den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med varslingsreglene, kan kreve erstatning fra arbeidsgiver uavhengig av om arbeidstaker har lidt noe økonomisk tap.

Krav til interne rutiner for varsling

Det prinsipielt viktigste ved de nye reglene ligger i at arbeidsgiver pålegges å legge forholdene til rette for varsling Det følger av arbeidsmiljøloven § 3-6 at arbeidsgiver i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet skal utarbeide rutiner for intern varsling eller sette i verk andre tiltak som legger forholdene til rette for intern varsling om kritikkverdige forhold i virksomheten, dersom forholdene i virksomheten tilsier det.

Loven pålegger altså virksomheter som hovedregel å utarbeide interne rutiner for varsling. Arbeidsgivere har en klar oppfordring til å lage rutiner som sikrer at virksomhetene fanger opp tilfeller av reelle varslinger, slik at disse kan behandles internt før de eventuelt blir en sak i massemediene. Det vil også være viktig for virksomhetenes omdømmebygging å vise at man tar varslingsproblematikken på alvor ved å legge til rette for slike ytringer.

Plikten gjelder som sagt kun for intern varsling. Bestemmelsen gir derfor ikke en plikt for arbeidsgiver til å utarbeide rutiner for at ansatte kan gi informasjon til for eksempel pressen.

Plikten gjelder videre kun ”når forholdene tilsier det”. Dette er en uklar formulering. Det sentrale fremgår imidlertid av forarbeidene; Det er normalt bare små virksomheter med noen få ansatte som ikke omfattes av bestemmelsen. I tvilstilfeller skal det legges vekt på risikoforhold og ytringsklima i virksomheten.

Lovteksten er ikke stort klarere når det gjelder hva plikten innebærer. Det skal utarbeides rutiner for varsling eller settes i verk andre tiltak som legger til rette for varsling. I større virksomheter vil det normalt gjelde et krav til ”rutiner”, typisk skriftlige instrukser om hvor varsling skal skje, hva den ansatte kan gjøre hvis varslingen ikke følges opp, om det skal tillates anonym varsling m.v. I virksomheter som akkurat er store nok til å omfattes av bestemmelsen, kan det være tilstrekkelig med ”andre tiltak”, for eksempel fokus på eventuelle kritikkverdige forhold i medarbeidersamtaler, møter og lignende

Overtredelses av reglene i arbeidsmiljøloven § 3-6 er straffesanksjonerte. Det er grunn til å tro at Arbeidstilsynet normalt først vil gi pålegg om tiltak, eller pålegg om mer omfattende tiltak enn de virksomheten allerede har iverksatt

Forarbeidene understreker at eksistensen av interne varslingsrutiner og tiltak kan ha betydning for når det vil være berettiget av en arbeidstaker å gå til for eksempel pressen. Ved å lage gjennomtenkte rutiner for intern varsling vil arbeidsgiver ikke bare oppfylle sine forpliktelser i henhold til loven, men også minimalisere risikoen for uønskede medieoppslag.

En annen side av varslingsreglene er at arbeidstakere som hevder å være varslere, uten egentlig å være det, gis et meget sterkt vern mot ”gjengjeldelser”. Bevisbyrden for at disse arbeidstakerne ikke er varslere i lovens forstand vil langt på vei ligge på arbeidsgiver. De nye varslingsreglene vil således kunne føre med seg tilfeller der arbeidstakere som utsettes for en reaksjon som de ikke liker fra arbeidsgiver, vil hevde at dette er en gjengjeldelse som følge av en påstått varsling. De spesielle bevisbyrdereglene i loven vil da legge bevisbyrden for at slik varsling ikke har vært gjennomført på arbeidsgiver. Denne byrden vil i utgangspunktet være vanskelig å oppfylle der arbeidstaker påstår at han eller hun i møte tok opp kritikkverdige forhold med sin sjef i forkant av den uønskede reaksjonen.

For å minske risikoen for at arbeidstakere når frem med en påstand om at de er varslere i tilfeller de ikke er det, bør arbeidsgiver således lage gode rutiner som ivaretar de mangesidige spørsmålene som varslingsreglene reiser. Klare regler for hvordan en reell varsling skal gjennomføres vil kunne redusere muligheten for at en arbeidstaker blir fristet til å påstå at han eller hun har varslet i tilfeller der dette ikke er riktig. Det bør for eksempel vurderes om det i rutinene bør fremkomme at varslingen skal skje skriftlig, ettersom en manglende skriftlig varsling da vil være en sterk indikasjon på at en påstått varsling ikke har funnet sted, jf. problemene knyttet til arbeidsgivers oppfyllelse av bevisbyrdereglene.

På bakgrunn av det ovennevnte kan det være fornuftig å nedlegge arbeid i å utarbeide rutiner og tiltak for å sikre at de nye reglene i arbeidsmiljøloven § 3-6 overholdes. Når en kritisk situasjon først har oppstått vil det ofte være for sent.